Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах
Для устранения этих проблем Законом 1933 г. был введен режим полного раскрытия информации о любых сведениях, имеющих существенный характер для инвесторов при принятии ими инвестиционных решений, в процессе публичного размещения ценных бумаг («full disclosure of all material facts»)31. Этим Законом также введены жесткие санкции за мошенничество на рынке ценных бумаг, включая предоставление инвесторам ложных сведений о ценных бумагах и их эмитенте («prevention of fraud and misrepresentation»)32. Содержание и форма раскрытая финансовой корпоративной информации установлены Положениями «Эс-Икс» и «Эс-Ка» (Regulations S-X and S-К), а также иными документами Комиссии.
Регистрация эмиссии ценных бумаг. Разделы с 1-го по 4-й содержат определения терминов, включая понятие ценной бумаги (будет проанализировано ниже), а также устанавливают, что эмиссия ценных бумаг, осуществленная банками, страховыми компаниями и другими эмитентами, не подлежит регистрации по Закону 1933 г.
Раздел 5 Закона 1933 г. является ключевым положением права о ценных бумагах США. Им установлено, что любые сделки с ценными бумагами запрещаются до регистрации Комиссией эмиссии публично размещаемых ценных бумаг. Регистрация эмиссии ценных бумаг осуществляется Комиссией путем регистрации регистрационного заявления («registration statement»), частью которого является проспект эмиссии («prospectus»). Зарегистрированный в Комиссии проспект должен быть направлен каждому инвестору для ознакомления перед совершением последним сделки с ценными бумагами.
Разделы 6-й и 7-й содержат требования к регистрационным заявлениям33. В соответствии с Разделом 10-м Комиссия имеет право в своих актах дополнять перечень сведений, содержащихся в регистрационном заявлении.
Регистрационное заявление рассматривается Комиссией в течение 20 дней с момента подачи («filing»). Принятие решения о регистрации эмиссии осуществляется Департаментом Комиссии по корпоративному финансированию и, включая переписку и поправки в регистрационные документы, может занять на практике более двух месяцев34. Комиссия может отказать в регистрации эмиссии либо запросить у эмитента дополнительные сведения (Раздел 8).
Если регистрационное заявление содержит ложные или неверные сведения существенного для инвесторов характера или если такие сведения в нем отсутствуют, Комиссия вправе приостановить эмиссию путем принятия приказа о приостановлении («stop order») до тех пор, пока указанное нарушение не будет устранено (Раздел 8 (d)).
Освобождение от регистрации. В соответствии с Разделами 19 (3) и 28 Закона 1933 г. Комиссия вправе устанавливать по согласованию со штатами и федеральным Правительством исключения (освобождения) от регистрации эмиссий ценных бумаг, применимые к отдельным категориям эмитентов. Одним из случаев освобождения от регистрации эмиссии ценных бумаг является Правило Комиссии 144А, позволяющее «частное размещение» ценных бумаг среди квалифицированных инвесторов. Данное Правило, подробно описанное ниже, разрешает размещение ценных бумаг без регистрации проспекта эмиссии, если покупателями являются инвесторы, обладающие значительным опытом инвестирования в ценные бумаги и существенным собственным пакетом ценных бумаг сторонних эмитентов.
Ответственность за несоблюдение Закона 1933 г. По словам профессора Ральфа Винтера, Разделы 11-й и 12-й Закона 1933 г. являются «фундаментом права США о ценных бумагах», так как в них предусмотрена ответственность компании, ее органов управления, консультантов компании и иных лиц за нарушения Закона 1933 г35.
Раздел 11 посвящен гражданской ответственности за включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов существенного для инвесторов характера. Под этими фактами право США понимает сведения, которые важны для разумного инвестора («reasonable investor») при принятии им решения о покупке и последующей продаже ценной бумаги36.
В соответствии с Разделом 11 инвестор вправе обратиться в суд за возмещением ущерба:
– к любым лицам, подписавшим регистрационное заявление;
– к директорам и лицам, занимающим управляющие посты в компании-эмитенте и указанным в регистрационном заявлении (на момент подачи такового в Комиссию);
– к аудитору, инженеру, оценщику корпоративных активов, юристу (только в отношении сведений и заключений, включенных в регистрационное заявление, полученных с использованием их профессиональных знаний);
– к банку-андеррайтеру, гарантировавшему размещение ценных бумаг37.
Ответчик освобождается от ответственности по Разделу 11, если докажет, что инвестор знал о наличии в регистрационном заявлении ложных сведений или об отсутствии в нем фактов, имеющих существенное значение. Кроме того, прецедентное право освобождает директоров, профессиональных консультантов, а также банк-андеррайтер, отвечающий за размещение ценных бумаг компании среди инвесторов, от ответственности по Разделу 11, если они докажут, что действовали с должной осмотрительностью («due diligence and due care»)38. Компания-эмитент ценных бумаг не может воспользоваться данным видом защиты.
В разбирательстве по делу «Софтвэ Тулворкс Инк.» федеральный суд определил «должную осмотрительность» как проверку регистрационного заявления как подобает «разумному человеку, управляющему своей собственностью» («prudent man in the management of his property»). Такая проверка на практике состоит из встреч с руководством компании-эмитента, проверки учредительных и основных корпоративных документов, анализа «комфортных писем» от аудиторов и юристов, включая заключение по Правилу 10b-5 (смотреть ниже)39. Особенности юридической проверки компании рассмотрены в Главе 2.
Раздел 12 установил ответственность любого лица, предлагающего к продаже или реализующего ценную бумагу, эмиссия которой не зарегистрирована в соответствии с Разделом 540. Ответственности по данному разделу подлежит любое лицо в случае, если эмиссия ценных бумаг зарегистрирована, но регистрационное заявление содержит ложную информацию или не содержит информации существенно для инвестора характера. Ответственность по Разделу 12 наступает только тогда, когда для осуществления сделок с ценными бумагами используются средства передачи информации между штатами. К ним относятся телефон, факс, электронная и обычная почта, телеконференции и иные средства связи. При этом они должны быть использованы для передачи сведений из одного штата в другой. Таким образом, достаточно телефонного звонка из одного штата в другой (или из-за рубежа в США) с предложением продажи ценной бумаги, в отношении которой Комиссия не зарегистрировала регистрационное заявление, для наступления ответственности предлагающего такую бумагу лица по Разделу 12.
Ответчик признается невиновным, если докажет, что действовал добросовестно («good faith defense»), то есть не знал и не мог предполагать после осуществления разумной проверки («reasonable саге») о ложных сведениях или отсутствии в регистрационном заявлении фактов, имеющих существенное для инвесторов значение41. Ответственность по Разделам 11 и 12 Закона 1933 г. наступает тогда, когда инвестор докажет, что при покупке ценной бумаги он полагался на ложные сведения, содержащиеся в регистрационном заявлении.
В соответствии с Разделом 13 виновное лицо, продавшее ценную бумагу, эмиссия которой не прошла регистрацию по Разделу 5, уплачивает инвестору цену, которую тот заплатил за ценную бумагу, а также сумму процентов за пользование денежными средствами42. Если инвестор продал такую ценную бумагу, то ему также уплачивается разница между ценой покупки и продажи. Во втором случае контракт купли-продажи подлежит расторжению и инвестору возвращаются сумма, которую он заплатил за ценные бумаги, и проценты за пользование денежными средствами.
Разделом 13 установлено, что общий срок исковой давности в отношении нарушений Разделов 11 и 12 равен 12 месяцам. Закон предусмотрел солидарную ответственность юридических и физических лиц, «имеющим возможность контролировать лиц, признанных виновными в нарушении Разделов 11 и 12» (Раздел 15). К таким лицам Закон 1933 г. относит крупных акционеров, а также лиц, получивших право принятия решений и контроля над органами управления компании по агентскому договору либо иным образом.
Разделом 17 предусматривается ответственность любого лица, признанного виновным в первичном размещении или продаже ценных бумаг с использованием средств передачи информации между штатами («by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce»), если такие сделки совершены:
